PMA : possible condamnation de la France par la CEDH

Extrait du rapport de l'ECLJ évoqué dans le post précédent, concluant à une possible condamnation de la France par la CEDH:

Une violation du droit à l’identité protégé par la CEDH

L’anonymat des dons de gamètes viole le « droit à l’identité » de l’enfant en le privant de la connaissance de ses origines. L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme consacre le respect de la vie privée, ce qui englobe un droit à l’identité reconnu par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) comme condition essentielle du droit à l’autonomie^[1] et à l’épanouissement^[2]. Le droit à l’identité exige « que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain », car « le droit d’un individu à de telles informations est essentiel du fait de leurs incidences sur la formation de la personnalité ». En particulier, la CEDH précise que cela « inclut l’obtention des informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de [l’]identité personnelle, par exemple l’identité de ses géniteurs »^[3]. La CEDH reconnaît ce droit de connaître ses origines biologiques pour toute personne, c’est-à-dire à la fois pour l’enfant et pour l’adulte^[4]. Non seulement les États doivent s’abstenir d’ingérences arbitraires dans l’exercice de ce droit, mais ils ont également une obligation positive de faciliter l’accès des personnes à l’identité de leurs parents biologiques, en prenant en particulier en compte l’intérêt supérieur de l’enfant^[5]. Le principe d’anonymat des donneurs, en ce qu’il organise l’ignorance des enfants issus d’AMP sur leurs origines, est donc une violation de leur droit à l’identité.

Même en cas de « levée d’anonymat », l’AMP hétérologue contrevient au droit à l'identité en empêchant encore l’enfant de faire reconnaître sa filiation biologique. En effet, le droit à l’identité inclut pour la CEDH « le droit de connaître et de faire reconnaître son ascendance »^[6]. La Cour reconnaît donc un droit à l’établissement de sa filiation biologique, ce qui va au-delà de la simple connaissance des origines. Elle a également consacré le droit de contester une filiation non-conforme à la vérité biologique^[7]. La CEDH fait ainsi un lien clair entre la connaissance des origines biologiques et l’établissement de la filiation qui doit généralement en découler. Dans les affaires ayant trait à la GPA, la Cour prend en compte l’existence éventuelle d’un lien biologique entre l’enfant et ses commanditaires. Ainsi, même en cas de convention illégale de GPA, la CEDH affirme qu’« au regard de l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun, on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance »^[8]. À titre de comparaison, la Cour a admis l’absence de violation de la Convention dans une affaire où l’État avait rapidement retiré l’enfant à ses commanditaires afin de le placer en vue d’une adoption, car il n’existait aucun lien biologique entre ceux-ci^[9]. La jurisprudence en matière de GPA confirme ainsi l’importance accordée par la CEDH au fondement biologique de la filiation. L’AMP hétérologue, en préméditant une filiation non-biologique comme condition de l’existence même de l’enfant, viole son droit à l’identité.

La CEDH admet la pertinence de mesures prises par les États pour restreindre l’AMP dans le but de protéger l’enfant. La Cour reconnaît ainsi le « but légitime de la défense de l’ordre et aussi de la protection de l’enfant – pas seulement de celui dont il est question en l’espèce mais des enfants en général – eu égard à la prérogative de l’État d’établir la filiation par l’adoption et par l’interdiction de certaines techniques de procréation médicalement assistée »^[10]. De même, la CEDH considère qu’« il est de l’intérêt de la société dans son ensemble de préserver la cohérence d’un ensemble de règles de droit de la famille plaçant au premier plan le bien de l’enfant »^[11]. Ces éléments montrent qu’il est conforme à la Convention d’interdire le recours à certaines formes d’AMP, ce qu’a par exemple fait l’Italie en 2004 en interdisant l’AMP hétérologue. La CEDH a d’ailleurs validé en 2011 la législation autrichienne interdisant la fécondation in vitro avec donneur^[12]. La possibilité pour les États de poser des limites à l’AMP confirme l’absence de droit à l’enfant dans la jurisprudence de la CEDH (cf. I. B.).

Les décisions relatives à l’accouchement dans le secret montrent comment la CEDH a pu privilégier le droit de l’enfant à l’identité sur d’autres droits et considérations. La Cour laisse une forte marge d’appréciation aux autorités nationales pour effectuer cette mise en balance entre des droits et intérêts divergents, mais garde le pouvoir de contrôler celle-ci. Ainsi, la CEDH a approuvé la loi française du 22 janvier 2002 concernant notamment l’accouchement dans le secret, car elle « peut (…) permettre à la requérante de solliciter la réversibilité du secret de l’identité de sa mère sous réserve de l’accord de celle-ci de manière à assurer équitablement la conciliation entre la protection de cette dernière et la demande légitime de l’intéressée »^[13]. À l’inverse, la Cour a condamné en 2012 le dispositif italien d’accouchement dans le secret, en raison de l’impossibilité de lever le secret, même partiellement. La CEDH a estimé que l’Italie, contrairement à la France, « n’a pas cherché à établir un équilibre et une proportionnalité entre les intérêts des parties concernées et a donc excédé la marge d’appréciation qui doit lui être reconnue »^[14]. Cette condamnation témoigne du fait que la Cour refuse que le droit au secret de la mère, en étant irréversible et absolu, empêche l’enfant de demander des informations sur ses parents biologiques.

Eu égard à ces décisions, le principe d’anonymat des donneurs résulte d’une mise en balance déséquilibrée et injuste entre les droits et intérêts en cause. Comme nous l’avons vu, la possibilité d’accoucher dans le secret est au service de l’intérêt supérieur de l’enfant, ce qui n’est pas le cas de l’AMP. Les justifications de l’anonymat, c’est-à-dire « la préservation de la vie familiale au sein de la famille légale, l’intérêt moral et familial du donneur et, accessoirement, l’impact positif de l’anonymat sur le nombre de dons »[15], sont beaucoup moins solides que celles de l’accouchement dans le secret. En effet, ces dernières incluent non seulement la préservation de la vie familiale due aux parents adoptifs, mais aussi le droit à la vie de l’enfant lui-même et la sauvegarde de la santé voire de la vie de la mère biologique. Cette différence entre les deux situations montre que les prétendus bienfaits de l’AMP anonyme ne sont pas proportionnés à l’atteinte portée au droit à l’identité de l’enfant^[16]. Il est donc injuste que le droit à l’identité des enfants issus d’AMP ne soit souvent pas mieux protégé que celui des enfants nés sous X. Paradoxalement, les enfants issus d’AMP subissent même parfois une différence de traitement inverse à la logique. Par exemple en France, ils ne peuvent en aucun cas accéder à l’identité de leurs géniteurs inconnus ou même à des informations non identifiantes sur ceux-ci, et n’ont donc pas les mêmes droits que les enfants nés sous X qui bénéficient pour leurs démarches de recherches du Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP).

Un mouvement européen se dégage en faveur de la levée de l’anonymat, ce qui tendra à diminuer la marge d’appréciation laissée aux États par la CEDH. En effet, la marge d’appréciation nationale sur les questions de société dépend en général de l’existence ou non d’un « consensus européen » dans la matière en cause et de la force de celui-ci. Or, de nombreux pays européens ont levé l’anonymat du don de gamètes, comme la Suède en 1984, l’Autriche en 1992, la Norvège en 2003, les Pays-Bas en 2004, le Royaume-Uni en 2005 ou encore la Finlande en 2006. En Allemagne, c’est la cour constitutionnelle qui a reconnu dès 1989 un droit pour toute personne à la connaissance de ses origines génétiques^[17]. La plupart de ces pays ont institué une autorité centrale chargée de recueillir les informations relatives aux donneurs de gamètes, et de faire l’intermédiaire entre l’enfant et ses parents, d’une part, et les donneurs, d’autre part. Certains États, comme l’Islande depuis 1996 et la Belgique depuis 2007, laissent le choix aux donneurs et aux parents d’intention entre un don anonyme et un don nominatif. Par ailleurs, plusieurs pays, comme l’Espagne ou le Danemark, permettent aux enfants nés par AMP d’accéder à des données non identifiantes sur leurs donneurs^[18]. Les pays conservant un anonymat absolu, comme la France, se trouvent de plus en plus isolés en Europe. La CEDH pourrait donc reconnaître un certain « consensus européen », ce qui diminuerait la marge d’appréciation nationale.

Les enfants issus d’AMP ne connaissent pas encore l’ampleur de la protection que la CEDH accordera à leur droit à l’identité. La Cour pourrait décliner cette protection en trois droits, à savoir ceux de connaître ses origines, de faire reconnaître en l'état sa filiation biologique et d’obtenir une réparation pour le préjudice subi. Récemment, la CEDH a été saisie par une femme née d’AMP hétérologue et demandant à l’État français des informations relatives à son père biologique. La requérante, Audrey Kermalvezen, est avocate et militante de l’association PMAnonyme^[19]. Sa demande a été rejetée par le Conseil d’État le 12 novembre 2015^[20], bien que le rapporteur public Édouard Crépey ait admis que la législation française pourrait être condamnée par la CEDH^[21]. La Cour pourrait en effet demander à la France de lever l’anonymat des dons de gamètes^[22] et de reconnaître le préjudice subi par les enfants issus d’AMP. Le droit français permet du reste d’indemniser un enfant en raison d’un préjudice moral subi avant sa naissance. À titre d’illustration, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a considéré le 14 décembre 2017 qu’un enfant pouvait obtenir réparation du préjudice résultant de l’« absence définitive de père » du fait d’un accident mortel de travail alors que l’enfant n’était pas encore né. Cette décision pourrait faire figure de précédent en la matière pour les enfants qui naîtraient par « PMA sans père »^[23]. Si le préjudice de l’absence de père résultant d’un accident de la vie peut obtenir réparation en justice, d’autant plus devrait-il en être de même du préjudice de l’enfant délibérément conçu par AMP afin d’être privé de père.

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